关于中国企业进入美国市场的评论
关于中国企业进入美国市场的评论
谈及知识产权，有两个不同的层面：防御与进攻。总体而言，中国企业尚不够具备创新能力，无法在美国等发达国家对竞争对手采取以进攻为主的立场。随着越来越多的中国企业积累起自身的知识产权，这一状况在未来可以且应当得到改善。然而，就目前而言，对大多数中国企业来说，头等大事是如何尽可能有效地进行防御。大多数企业在这方面做得并不理想。
如下文所示，对于一家企业而言，至关重要的是：（1）具备创新能力；并且（2）通过申请专利，及时将发明转化为知识产权。
(1) 一个真实案例
近日，一家中型中国企业联系我们，投诉其美国经销商窃取了他们的发明。据该公司称，这位美国经销商基于其发明构思申请了美国专利，如今却反目为仇，试图将其逐出美国市场。该公司首席执行官愤慨不已，一再声称"必须伸张正义"。
问题之一在于，该首席执行官对"正义"的定义纯粹出于情绪，以个人感受为依据，完全不愿听取我对相关法律概念的解释。在这一具体事务中，甚至在寻求解决方案之前，该公司必须从法律角度理解，美国经销商所获专利对其在美国市场的业务究竟意味着什么。这不可避免地涉及许多相当具体的专利法概念，例如专利的有效性、申请的优先日、权利要求保护范围、说明书对权利要求的充分支持，以及最终针对现有产品的法律侵权分析。我发现与该首席执行官就上述问题进行沟通极为困难，不仅因为他情绪极度激动，还因为他先入为主的错误认知。
事实是，由于美国是一个法治社会，几乎所有权利都有其法律定义。知识产权，例如，严格来说是通过专利法等知识产权法的正常程序所确立的权利，而非基于模糊的"正当所有权"感觉。
在上述案例中，如果（1）美国经销商的专利被认定有效，且（2）专利的权利要求被解释为足够宽泛，足以涵盖中国企业的原有产品，则结果无疑是不公正的。但这些条件是否成立，是一个需要专利律师首先予以回答的法律问题。上述案例中的首席执行官，仅凭看到专利已获授权，且专利中包含一幅与公司产品相似的图纸，便草率得出结论。实际上，很有可能证明该专利无效，或即便专利本身有效，其权利要求亦不影响该中国企业的产品。但此类证明需在法律框架内以法律语言为依据，而非凭借某种直觉性却模糊的衡平概念来表达。
与此处论点更为相关的是：无论针对美国经销商专利的结果如何，最初做出发明的中国企业已不再有权获得专利授权。证明该公司是真正的发明人或许有助于使对方的专利无效，但这并不必然为该公司自身争取到一项专利。该公司申请专利已为时过晚。从这个意义上说，由于该公司的不作为，某些东西已永久丧失。事后采取补救措施虽有所帮助，但在这一具体案例中并不能彻底解决问题。
必须汲取的教训是：为确立专利权，必须同时做到以下两点：（1）做出发明；并且（2）通过及时申请专利，将发明转化为知识产权。
这一具体案例还有其他细节，可以进一步说明许多企业和个人对专利权的深刻误解，但此处无法便于讨论，部分原因在于保密方面的考量。
面临上述案例类似处境的企业可能陷入严重困境。它们可能被迫退出美国市场，对美国法律体系产生强烈抵触情绪，再也不愿回归正常竞争，更无从利用美国这一极为有效的法律体系。对于一家具备进入美国市场潜力的企业而言，这或许是可能发生的最令人痛惜之事。
(2) 中国企业应该怎么做？
将知识产权视为必要的业务成本要素。中国企业常犯的一个错误是，在进行不充分的市场分析后便进入美国市场（往往主要受产品价格比竞争对手更低廉这一动机驱动），随后却对拥有涵盖该产品知识产权的竞争对手所发出的法律威胁感到震惊。抗议不正当竞争或许在一定程度上有所帮助，但那并非根本解决之道。
中国企业应当做的，是静下心来，向自己提出一系列问题，开始制定并实施战略。
- 我们真的想进入美国市场吗？
这当然与市场前景和盈利能力有关。但由于市场前景和盈利能力与知识产权密切相关，这一问题从一开始便具有法律层面的意义。
- 如果我们进入美国市场，我们是否拥有任何知识产权（尤其是基于创新技术的专利），可以且应当在美国予以确立？
许多企业在早期发展阶段不断产生发明创造。在鼓励更多发明的同时，企业拥有完善的专利战略以及专利披露与获取计划，至关重要。
- 他人持有哪些现有知识产权（尤其是专利）可能对我们产生影响？我们能否重新设计产品以规避现有专利？若不能，是否应当就这些专利进行许可？
所有这些问题都必须在企业开始在美国销售产品之前予以回答。在某个时间节点，需要聘请专利律师提供专业法律意见。专利律师必须能够研究公司的产品，了解商业计划，并对竞争对手的现有专利和产品进行调查研究，方能给出任何具体且专业的建议。这并不便宜，但此类成本是评估市场前景和盈利能力时正常计算的组成部分。已有一定规模的企业已在业务的这一部分有所投入，并将这些成本纳入其市场前景和盈利能力分析之中，正在进入市场的其他企业同样应当如此。
若发明和专利申请处理不当，可能造成难以弥补的麻烦，对处于早期阶段的发展中企业尤为如此。
通常，一家新兴科技企业的创立伴随着以下两个特点：（1）技术创新层出不穷；（2）未来技术发展的特定方向在早期阶段得以确立和奠定。这两个方面都具有内在的时间刚性和不容有失的特质，而这些往往不为非专利专家的人士所察觉。
例如，企业内部可能产生一项重要发明，并成为公司技术的基础组成部分。若缺乏足够的激励机制和设计完善的发明披露计划的明确指导，这些发明构思可能无法充分转化为专利权，甚至根本无法得到保护。与许多其他资源不同，专利权若未能及时获取，将永久丧失。这是专利法的一个显著特性，也是政府与发明人之间所达成"交易"的组成部分。尽管任何阶段的任何企业在任何时候都面临同样的问题，但对于一家新兴科技企业的早期发展阶段而言，这一问题尤为突出。
与此同时，某一技术特性可能被付诸实施，并潜在地成为更大技术框架未来发展的基础。在起步阶段，可能存在若干略有差异的方案或方向，其中某一特定方案不仅在技术角度而言可能是最优选择，同时也能最大程度地减少与现有专利权——尤其是竞争对手所持有的专利权——之间的潜在冲突。工程师对后者毫无概念，自然会完全基于技术考量选择某一方案，却不知这一特定选择正将公司的知识产权列车驶向与竞争对手潜在的毁灭性碰撞。
诚然，对一家科技企业的成长而言，这类碰撞有时不可避免，但往往有一种最优方案被错过——该方案在技术上同样可行（或几乎同样可行），但在法律层面却远为优越（成本更低）。一旦某个方向被选定并付诸实施，日后更改的代价可能迅速变得极为高昂。
微软在一起涉及Internet Explorer的案件中损失5亿美元，便是一个典型案例。微软广受欢迎的Internet Explorer中的某些功能被认定侵犯了他人的专利。若在Internet Explorer开发之初便就这一具体问题加以研究和处理，本可有更简单的方式规避潜在侵权。然而，直至多年之后，Internet Explorer才被法院认定构成侵权。在此期间，Internet Explorer不仅积累了巨额赔偿（逾5亿美元），漫长的拖延还使得修复Internet Explorer的难度大大增加——原因在于涉案功能已与后续开发深度整合，且产品已处于更为成熟的开发阶段。
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