知识产权对进入美国市场的中国企业的重要性
作者：高泽明（ZeMing M. Gao），商业战略家；美国知识产权律师；企业即产品（CaaP）专家；知识产权构建者/战略家/经济学家；区块链战略家/经济学家；通证化与智能合约专家；SEC/FINRA投资银行代表，Caapable.com首席顾问，为多家企业提供咨询服务；电子邮件：gao@caapable.com
谈到知识产权，有两个截然不同的方面：防御与进攻。大多数中国企业目前尚不够创新，难以在美国等发达国家对竞争对手采取以进攻为主的立场。随着越来越多的中国企业积累自身知识产权，这一状况未来可以且应当得到改善。然而就目前而言，大多数中国企业面临的首要问题是如何尽可能有效地进行防御。大多数企业在这方面的表现并不理想。
如下文所示，对于一家企业而言，以下两点至关重要：（1）具备知识产权意识，了解竞争对手的知识产权布局；（2）通过不断创新、及时将发明成果转化为知识产权并申请专利，建立自身的知识产权布局。
(1) 一个真实案例
近日，一家中型中国企业联系我，投诉其美国分销商窃取了他们的发明。据该公司称，美国分销商基于该发明创意申请了美国专利，随后翻脸不认人，试图将该公司逐出美国市场。公司CEO义愤填膺，反复声称"必须讨回公道"。
问题之一在于，该CEO对"公道"的定义完全出于情感，仅凭个人感受，拒绝听取我对相关法律概念的解释。在这一具体事项中，在寻求解决方案之前，公司必须从法律角度理解美国分销商所获专利对其在美国市场业务的确切影响。这必然涉及许多相当具体的专利法概念，例如专利的有效性、申请的优先权日期、权利要求保护范围、说明书对权利要求的支持是否充分，以及最终针对现有产品的法律侵权分析。我发现与该CEO沟通这些问题极为困难，不仅因为他情绪激动，还因为他先入为主的错误观念。
事实是，美国是一个法治社会，几乎所有权利都有其法律定义，而这未必与道德定义相同。知识产权，例如专利权，严格而言是通过专利法等知识产权法律的正常程序所确立的权利，而非基于模糊的"正当所有权"感。
在上述案例中，如果（1）美国分销商的专利被认定有效，且（2）专利权利要求的解释范围足够宽泛，足以覆盖中国公司的原始产品，则结果显然是不公正的，这一点毋庸置疑。但这些条件是否成立，是一个需要专利律师首先回答的法律问题。上述案例中的公司CEO，仅仅因为看到专利已被授权、且专利附图看起来像公司产品，便草率下结论。事实上，很有可能证明该专利无效，或者即便专利本身有效，其权利要求也不影响该中国公司的产品。但此类证明必须建立在法律框架内的法律术语之上，而不能依赖某些直觉性却模糊的衡平法语言。
与本文论点更为相关的是：无论美国分销商专利的最终结果如何，最初作出发明的中国公司已无权申请专利，原因很简单——它没有及时提出申请。证明公司是真正的发明人或许有助于使他人的专利无效，但这并不必然使该公司获得专利权。现在申请已为时过晚。从这个意义上说，由于公司的不作为，某些权利已永久失去。事后采取补救措施虽有帮助，但无法彻底解决该公司在此案中的问题。
围绕这一具体案例，还有其他细节可以进一步揭示许多企业和个人对专利权的深层误解。
面临上述情形的企业可能陷入严重困境。他们可能被迫退出美国市场，对美国法律体系产生强烈反感，并从此不愿回归竞争，无法充分利用美国法律体系这一极为有效的工具。对于一家具备进入美国市场潜力的企业而言，这是令人惋惜的结局。
从中汲取的教训是：要在美国市场取得成功，企业必须（1）具备知识产权意识，了解竞争对手的知识产权布局；（2）通过不断创新、及时将发明成果转化为知识产权并申请专利，建立自身的知识产权布局。
(2) 中国企业应当怎么做？
将知识产权视为必要的经营成本。中国企业常犯的一个错误是，在市场分析不充分的情况下进入美国市场（通常主要以产品比竞争对手便宜多少作为驱动力），随后却被拥有覆盖该产品知识产权的竞争对手的法律威胁所震惊。对不公平竞争的抗议或许在一定程度上有所帮助，但这并非最终解决方案。
中国企业应当做的是自问一系列问题，并开始制定和实施战略。
- 我们真的想进入美国市场吗？
这当然与市场可行性和盈利能力有关。但由于市场可行性和盈利能力在很大程度上与知识产权相关，这一问题从一开始便具有法律层面的考量。
- 如果我们进入美国市场，我们是否拥有任何知识产权（尤其是基于创新技术的专利），可以在美国建立并应当建立？
许多企业在早期发展阶段会不断产生发明创造。在鼓励更多发明的同时，企业拥有完善的专利战略以及专利披露与获取程序至关重要。
- 潜在竞争对手拥有哪些现有知识产权（尤其是专利）可能对我们产生影响？我们能否重新设计产品以规避现有专利？如果不能，是否应当申请许可？
上述所有问题都必须在公司开始在美国市场销售产品之前予以解答。在某一阶段，必须聘请专利律师或专利代理人提供专业法律意见。专利律师必须能够理解公司的产品和商业计划，并能够对竞争对手的现有专利和产品进行研究，然后才能给出具体而专业的意见。这不会便宜，但比在美国法庭上花费数百万美元为公司辩护要便宜得多。企业必须认识到，此类成本是市场可行性和盈利能力计算中的正常组成部分。成熟企业已在业务的这一环节进行了投入，并在其市场可行性和盈利能力分析中将这些成本纳入考量，进入市场的其他企业同样应当如此。
如果发明和专利申请处理不当，可能造成一些难以弥补的麻烦，对于处于早期阶段的企业尤为如此。
通常，一家新技术公司的创立伴随着以下两个特点：（1）大量技术创新不断涌现；（2）未来技术发展的特定方向在早期阶段得以确定和确立。这两件事都有其内在的时间刚性和不容出错的特性，而这些往往隐藏于非专利专家的视野之外。
例如，公司内部可能产生某项重要发明，并成为公司技术的基础组成部分。如果缺乏充分的激励机制和设计完善的发明披露程序的明确指导，这些发明构思可能无法被充分记录以转化为专利权，甚至根本未被记录。与许多其他资源不同，专利权一旦未能及时获取，便永久消失。这是专利法的一个独特属性，也是政府与发明人之间所达成"交易"的组成部分。尽管任何阶段的企业在任何时候都面临同样的问题，但对于一家新技术公司的早期发展而言，这一问题尤为突出。
与此同时，某一技术特征可能被实现，并潜在地成为更大技术框架未来发展的基础。在初始阶段，可能存在若干略有差异的选择或方向，其中某一选择不仅在技术角度最为优化，同时也能最大限度地减少与现有专利权（尤其是竞争对手所拥有的专利权）的潜在侵权冲突。工程师对后者毫无概念，自然会完全基于技术考量选择某一方案，却浑然不知这一选择正将公司引向与竞争对手的潜在毁灭性碰撞。
诚然，对于一家技术公司的成长而言，这类碰撞有时无可避免，但往往存在一个最优方案未被考虑，该方案在技术上同样可靠（或近乎可靠），却在法律层面远为优越（例如，风险更低）。一旦某一方向被选定并付诸实施，未来再行更改的代价可能极为高昂。
_Related_
