中国企业进入美国市场的知识产权事务
作者：ZeMing M. Gao，商业战略家；美国知识产权律师；产品化公司（CaaP）专家；知识产权构建者/战略家/经济学家；区块链战略家/经济学家；代币化与智能合约专家；美国证券交易委员会/金融业监管局投资银行代表，Caapable.com首席顾问，现为多家公司提供咨询服务；电子邮件：gao@caapable.com
谈及知识产权，有两个不同的层面：防御与进攻。大多数中国企业尚不够创新，难以在美国等发达国家针对竞争对手采取以进攻为主的策略。随着越来越多的中国企业积累起自身的知识产权，这一状况在未来可以且应当得到改善。然而就目前而言，对大多数中国企业来说，首要问题是如何尽可能有效地进行防御。大多数企业在这方面的表现并不理想。
如下文所示，对一家企业而言，以下两点至关重要：（1）具备知识产权意识，了解竞争对手的知识产权布局；（2）通过自主创新并及时将发明成果转化为知识产权、申请专利，从而建立自身的知识产权地位。
(1) 一个真实案例
近日，一家中型中国企业联系了我，投诉称其美国经销商窃取了他们的发明。据该公司反映，这家美国经销商以该发明创意为基础申请了美国专利，随后翻脸不认人，试图将该公司逐出美国市场。公司首席执行官义愤填膺，一再声称"必须讨回公道"。
问题之一在于，这位CEO对"公正"的理解仅仅停留在情感层面，完全依赖个人感受，并拒绝听取我对相关法律概念的解释。就此事而言，在寻求解决方案之前，公司必须首先从法律角度明确：美国经销商所获得的专利，对其在美国市场的业务究竟意味着什么。这必然涉及大量相当具体的专利法概念，例如专利的有效性、申请的优先权日期、权利要求的保护范围、说明书对权利要求的支持是否充分，以及最终针对现有产品的侵权法律分析。我发现，与这位CEO就上述问题进行沟通极为困难，不仅因为他情绪激动，更因为他已先入为主地形成了错误认知。
事情的真相在于，由于美国是一个法治社会，几乎所有权利都有其法律上的定义，这与道德上的定义未必相同。以知识产权为例，其权利严格来说是通过专利法等知识产权法律的正常程序所确立的权利，而非基于某种模糊的"理所当然的所有权"感觉。
在上述例子中，如果（1）美国经销商的专利被认定有效，且（2）该专利权利要求的解释足够宽泛，足以涵盖中国公司的原创产品，那么结果的不公正性几乎毋庸置疑。但这些条件是否成立，是一个需要由专利律师首先作出回答的法律问题。上述例子中的公司CEO，仅仅因为看到一份已获授权的专利、且该专利中包含一幅看似与公司产品相似的图样，便草率地得出了结论。而事实上，完全有可能证明该专利无效，或者即便专利本身有效，其权利要求也并不影响该中国公司的产品。但这样的证明必须建立在法律框架内的法律术语之上，而非凭借某种直觉性却模糊的衡平概念来表达。
与此处论点更相关的是，无论美国分销商的专利结果如何，最初完成发明的中国公司已无权获得专利，原因仅仅在于其未能及时提出申请。证明该公司是真正的发明人或许有助于使他人的专利无效，但这并不必然使该公司获得专利。该公司申请专利已为时过晚。从这个意义上说，由于公司的不作为，某些权利已永久失去。事后采取补救措施虽有帮助，但在这一具体案例中并不能彻底解决该公司的问题。
这一具体案例还涉及其他细节，足以说明许多公司和个人对专利权存在更深层的误解。
面临上述情形的公司可能陷入严重困境。它们可能被迫退出美国市场，对美国法律体系产生强烈抵触情绪，从而不愿再回来参与竞争，也无法借助美国高效法律体系所带来的巨大优势。对于一家具备进入美国市场潜力的公司而言，这是一件令人遗憾的事。
这里的教训在于：若想在美国市场取得成功，公司必须（1）具备知识产权意识，了解竞争对手的知识产权布局；（2）通过不断创新并及时将发明转化为知识产权、申请专利，建立自身的知识产权布局。
(2) 中国公司应该怎么做？
将知识产权视为必要的商业成本因素。中国公司常犯的一个错误，是在市场分析不充分的情况下进入美国市场（往往主要着眼于其产品相较竞争对手价格低廉多少），随后却对持有相关产品知识产权的竞争对手发出的法律威胁感到震惊。对不公平竞争提出抗议或许能有所帮助，但这并非根本解决之道。
中国企业应当做的，是向自己提出一系列问题，并开始制定和实施战略。
- 我们真的想进入美国市场吗？
这当然与市场竞争力和盈利能力有关。但由于市场竞争力和盈利能力与知识产权密切相关，这个问题从一开始便具有法律层面的意义。
- 如果我们进入美国市场，我们是否拥有任何知识产权（尤其是基于创新技术的专利），可以且应当在美国加以确立？
许多企业在早期发展阶段不断产生发明创造。在鼓励更多发明的同时，企业拥有完善的专利战略以及专利披露与获取程序，至关重要。
- 潜在竞争对手所拥有的现有知识产权（尤其是专利）可能对我们产生哪些影响？我们能否重新设计产品以规避现有专利？若不能，是否应当对相关专利进行许可？
所有这些问题都必须在企业开始在美国销售产品之前提出。在某个时间节点上，企业需要聘请专利律师或专利代理人，以获取专业的法律建议。专利律师必须能够理解企业的产品和商业计划，并能够对竞争对手的现有专利和产品进行调查研究，方可提出任何具体而专业的建议。这笔费用并不低廉，但与在美国法庭上花费数百万美元为企业进行辩护相比，仍要经济得多。企业必须认识到，此类成本是评估市场竞争力和盈利能力时正常计算的一部分。成熟企业已在这一业务环节上有所投入，并在其市场竞争力和盈利能力分析中将这些成本纳入考量——其他进入市场的企业也应当如此。
如果发明创造和专利申请处理不当，可能会造成难以弥补的麻烦，对于处于早期阶段的企业尤为如此。
通常，一家新兴科技公司的创立伴随着以下两个特点：（1）大量技术创新不断涌现；（2）未来技术发展的特定方向在早期阶段即已确定和奠定。这两方面均具有内在的时间刚性与严苛性，而这些往往不为非专利专业人士所察觉。
举例而言，公司内部可能产生重要发明，并成为公司技术的核心基础。若缺乏充分的激励机制与明确的指引，以及经过合理设计的发明披露程序，这些创意构想可能无法得到充分记录以转化为专利权，甚至根本无从记录。与许多其他资源不同，专利权一旦未能及时获取，便将永久丧失。这是专利法的一项显著特性，也是政府与发明人之间所达成"契约"的组成部分。尽管任何发展阶段的公司在任何时候都面临同样的问题，但对于一家新兴科技公司而言，这一问题在其早期发展阶段尤为突出。
与此同时，某项技术特性可能已被实施，并有可能成为更大技术框架未来发展的基础。在初期，可能存在若干方向或方案上细微差异的选项，其中某一特定选项不仅从技术角度而言最为理想，而且在最大限度减少与现有专利权——尤其是竞争对手所持有的专利权——潜在侵权冲突方面同样具有优势。工程师对后者毫无概念，自然会完全基于技术层面的考量选择某一方案，却浑然不知这一选择正将公司引向与竞争对手潜在的毁灭性冲突。
诚然，对于一家科技公司的成长而言，此类冲突有时不可避免，但往往存在一个最优方案被忽视——该方案在技术上同样可靠（或几乎同样可靠），却在法律层面更具优势（例如，风险更低）。一旦确定并踏上某一方向，未来的改变可能很快就会付出极为高昂的代价。